一般警察特考VS移民署VS國營事業招考資訊-國考土地公

甲男乙女為著名高中高三學生，經朋友介紹後交往數月。於從事親密行為時，由於雙方均年少輕狂，認為青春就是要留下愛的印記，於是在乙的同意之下，由甲裝設小型錄影機，錄下性愛過程。孰知，愛情來的快也去的快，考完大學聯考後，乙女認為志趣不合，提出分手。甲男不甘受挫，遂將性愛錄影帶上傳至網路部落格，供網友觀賞。試問：甲男刑事責任如何？

貳 重要爭點

一、主要法條：
刑法第二三五條第一項「播送猥褻物品罪」。 刑法第三一五條之一第二項「無故竊錄罪」。刑法第三一五條之二第三項「播送竊錄罪」。刑法第三一○條第二項「加重毀謗罪」。
二、猥褻的定義？
三、雙方均為高中生，可能會有罪責方面的問題。

參 擬答

一、甲男錄下性愛過程的行為，可能構成無故竊錄罪（刑法第三一五條之一第二項）

(一) 不法

1、刑法第三一五條之一第二項規定無故竊錄他人非公開之活動，言論或談話者，構成本罪。本題中，甲之攝影既經乙女之同意，係阻卻構成要件要素之同意，客觀上並非竊錄，因此不法構成要件不該當。

(二) 小結：甲男不構成本罪。

二、甲男上傳性愛錄影帶的行為，可能構成播送竊錄罪（刑法第三一五條之二第三項）

(一) 不法

1、客觀上，本罪的構成以播送竊錄物品為前提，然如前述，該性愛錄影係經乙女同意而拍攝，並非竊錄所得成品，因此客觀不法要件並不該當。

(二) 小結：甲男不構成本罪。

三、甲男上傳性愛錄影帶的行為，可能構成播送猥褻物品罪(刑法第二三五條第一項)

(一) 不法

1、客觀上，所謂散布係指對於不特定多數人為散發分佈之行為，而播送則係指將文字、圖畫、照相、聲音或影像，藉由藉由電子相關儀器於廣播電訊之通路上加以呈現播放之行為。甲男將性愛錄影帶上傳至布落格，使網友們只要一連結到其部落格即可加以「欣賞」該性愛畫面，且對於可連結之對象並無限制，以足使不特定多數人據而眼見該影帶，應為播送行為無疑。

2、有疑問的是，該性愛錄影帶是否為猥褻物品？依大法官釋字第四○七號解釋中指出：「猥褻出版品當指一切在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥心或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙社會風化之出版品。」雖然該解釋是針對出版品而言，但對於一般物品應該也適用其意義。而性愛錄影帶之內容，我們所能想像到的是甲乙做愛的過程，就一般生理經驗而言，觀看他人做愛畫面，確會刺激或引起觀看人之性慾，但是否會引起一般人之羞恥心或厭惡感？其實從單純的性愛畫面與羞恥心及厭惡感之間的連結並不是這麼的確定，換句話說，並不具有直接的因果關係。毋寧認為觀看他人的性愛畫面，對於觀賞人會產生什麼影響是繫於觀賞人本身對於這個訊息所了解的意義有多少，以及自身對於相關性經驗的聯想。因此，當該畫面只是單純的雙方做愛過程，而沒有顯露出暴力以及不當行為而造成觀看人身心傷害時，基於刑罰的謙抑性，在法條規定的目的是保護一個模糊的情感法益（善良風俗？）時，在認定猥褻物品的標準上應該更加嚴格，從而單純的性愛畫面，就不是所謂的猥褻物品。

故，甲所上傳的並非猥褻物品，構成要件不該當。

(二) 小結：甲男不構成本罪。

四、甲男上傳性愛錄影帶的行為，可能構成加重毀謗罪(刑法第三一○條第二項)

(一) 不法

1、加重毀謗罪以意圖散佈於眾，而以散布文字或圖畫指摘或傳述足以毀謗他人名譽之事為要件。客觀上，甲男上傳乙女的性愛畫面至網路部落格，使不特定之多數人得以瀏覽，已符合散布之要件。

2、惟，乙女與甲男的性愛畫面是否足以毀謗乙女之名譽？公開乙女的性愛畫面，所可能受到影響的並不是乙女的身體隱私被揭露這一部份的問題，而是甲男欲藉由乙女願意與甲男發生性關係以及接受拍攝的行為，暗示大家乙女是個性隨便以及性開放的女人。雖然現下社會中，對於性的話題仍不算是非常的開放，在談起性時，仍不免扭捏。但是，在婚前性行為已經不像傳統般奉為禁忌的風氣下，乙女在與甲男交往期間發生性關係，也算是自然普遍的過程。而接受拍攝，也只顯示出交往期間雙方甜蜜的證明，很難說會對乙女的名譽造成什麼樣的侵害。況且，我們所應該要貶損的，應該是傷害他人的人，因此如果真要認為有誰的名譽應該受到毀損，那也應該是甲男而不是乙女。因此，甲男上傳性愛錄影帶的行為，並未毀損乙女之名譽，構成要件不該當。

(二) 小結：甲男不構成本罪。

五、結論

甲男不構成犯罪。

肆、筆者的話

最近在批踢踢的「hate」版上，常常有分手男女為求報復而在網上張貼性愛照片或裸照，惹的沸沸揚揚。其實對於這一類的個案，要如何去判斷是否構成妨害風化罪章的犯罪時，往往繫於社會上對於性關係的態度。當越多的人能夠接受，那麼這些罪名的存在必要性就越低。不過，即使是理性的去分析法條所保護的法益其實是模糊不清而不應該存在，但是對於有悠久傳統觀念的我們，仍不可能說放棄就廢除，所以還是有討論的必要、學習的必要、考試的必要！

另外要注意的是，題目記寫明為高中生，在罪責方面千萬要記得討論是否會有減免罪責的問題，本題擬答係因為剛好皆在構成要件階層即阻卻，所以沒有進入到罪責的討論，雖然不是很重要的點，但是仍是觀察考生的細心程度以及問題意識的小點喔。

伍、相關參考資料

1、黃榮堅老師，刑法妨害風化罪章增修評論，收錄於月旦法學雜誌第五十一期，頁87