一般警察特考VS移民署VS國營事業招考資訊-國考土地公

甲一家人決定利用難得之中秋五天連續假期前往南太平洋小島「帛琉」渡假，經過比價後，決定參加乙旅行社所推出之「海陸大玩家－五天四夜山珍海味之旅」，旅遊契約簽妥後，將護照交由旅行社保管。豈料，行前接到旅行社通知，告知甲等一家人之護照遭歹徒闖入搶走，甲等旅遊計畫因而被迫延期。甲無奈只好接受，終於等到假期來到，卻在帛琉前往「水母湖」景點之航程，又因當地船長駕船經驗不足，誤觸珊瑚石而導致全船翻覆，甲之六歲之兒子丙因在船上自行脫下救生衣因而溺水變成植物人。試依民法規定，回答下列問題：
（一）就護照遺失一事，甲得否向旅行社請求賠償？乙旅行社可否抗辯就甲之損害，其已盡最大注意義務防免，且係該搶奪行為所致，故乙不可歸責？
（二）翻船一事，經查，該船長為當地旅行社所僱用且未領有合法之駕駛執照，甲得向乙旅行社主張為何？

貳 筆者的話

近日，康福旅行社之護照被搶案件在新聞上炒的沸沸揚揚，姑且不論案件背後原因為何，已造成旅客之損害是不爭的事實，再加上大陸旅行團來台車禍案件，旅遊契約之糾紛層出不窮的同時，同學們應該意識到的是，債編修正後的旅遊契一章也應該成為命題素材了。筆者特別針對旅遊契約之瑕疵擔保與不完全給付，綜合侵權行為之身份法益之侵害等爭點，設計出上開題目，同學務必多加練習，旅遊契約之相關爭議絕對是明年考試的一大重點。

參 重要爭點

一、團員護照被搶是否果屬不可歸責於旅行社之事由，乙旅行社可否抗辯因果關係中斷？
二、乙旅行社是否應就帛琉當地旅行社之僱用行為負責？
三、甲之兒子丙因溺水而成為植物人，是否侵害甲之人格法益？
四、甲之兒子丙未穿著救生衣而成為植物人，是否為與有過失？間接被害人甲是否應承擔之？

肆 擬答

一、護照遺失，甲得向乙主張之權利如下：

（一）契約上權利（瑕疵擔保與不完全給付)

1 依民法第五一四條之一：「稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。」甲乙之間之旅遊契約不待書面契約之訂定，雙方要約承諾一致時即已有效成立。

2 又關於瑕疵擔保之規定，五一四條之六：「旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質。」與一般雙務契約相同，旅遊瑕疵擔保制度最主要之功能在於調整雙方給付與對待給付之等價與均衡，也就是要求在旅客所支付對價之同時，旅遊營業人必須提供等價之給付，否則即謂「瑕疵」。

3 此時，甲得主張五一四條之七：「旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之。旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用。其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約。

因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得請求損害賠償。

旅客依前二項規定終止契約時，旅遊營業人應將旅客送回原出發地。其所生之費用，由旅遊營業人負擔。」

4 依上開條文，乙遺失護照（不問可否歸責）甲得終止旅遊契約並請求損害賠償。

5 此外，本案情形中甲乙契約已成立，既然約定乙旅行社集中保管護照，則乙自當盡其善良管理人之注意義務，就此一義務而言，應屬乙方之「從給付義務」。所謂「從給付義務」，目的在補助主給付義務（提供旅遊行程）之功能，確保債權人之利益能獲得最大之滿足。

6而護照遭侵入搶奪，應認為不論係同業報復或偶發事件，皆應認為可歸責於乙旅行社之事由，從而乙應負賠償責任；或許有認為該事故發生並非乙之行為，而是不可抗力之第三人之搶奪行為所致。實則，乙負有妥善保管護照之義務無疑問，在整件事故中其亦為得以最小成本防免風險之人（設門禁？）要之，乙之未盡保管義務之行為不得因第三人之搶奪行為而構成中斷因果關係之原因。乙之抗辯無理由，甲得主張二二七條不完全給付之損害賠償。

（二）侵權行為

1 綜上，乙可歸責；然問題點在於甲之權利為何？護照所有權？當然是權利之一要無爭議，問題在於甲計畫已久之中秋旅遊因而無法成行，其所受之非財產上之損害是否得請求賠償？

2 按一般侵權行為之構成要件，甲之權利必須受到侵害始得主張之，本案中，甲之害僅僅為預期假期之期待之落空，究無法認為甲有任何權利遭受侵害，故除非乙有故意存在，否則不構成侵權行為。

二、乙旅行社應就帛琉當地旅行社之違法僱用之船長之行為負責，甲得代其子丙變成植物人向乙主張之權利如下：

（一）契約責任

就乙丙之間，通常情況下仍會有契約存在（半價？），乙之履行輔助人（當地旅行社）之履行輔助人（船長）關於債之履行有可歸責且未依債之本旨履行，致丙受有固有利益之侵害。

1 瑕疵擔保
依前述之五一四條之六、五一四條之七，丙之固有利益之受侵害，甲得代其主張損害賠償。

2 不完全給付（二二七條第二項）
同前述，丙之固有利益之受侵害，甲得代其主張損害賠償。

（二）侵權行為

由於當地旅行社所聘請之船長，雖並非由乙旅行社所直接選任監督，而係由當地旅行社所指派，但不論採取「客觀說」或「內在關聯說」，該船長之行為皆已符合「執行職務」之要件，再透過一八八條之累積適用，從而依一八四條一項前段、一八八條，乙與船長必須就甲丙之損害連帶負責。【該兩說之區別詳見上篇特殊侵權行為─民法一八八條僱用人之侵權行為責任】

1 甲身份法益之侵害（一九五第三項）
甲基於父子身份關係，因丙之人格權受侵害而間接身份法益亦同受損害，依據民法第一九五第三項得向乙請求慰撫金。

2 丙人格法益之侵害（一九五第一項）
丙因溺水成為植物人，健康權受到侵害除依一八四條一項前段、一八八條請求財產上之損害賠償外，亦得請求非財產上之損害賠償（慰撫金）（一九五第一項）。

（三）與有過失之承擔 （二一七條）

丙未依安全規定或船長指示，自行於船上脫下救生衣，關於此點應檢討者有二，六歲之丙是否有對己義務照顧之能力？若不具備該等能力，則規範上要求其承擔自己對損害發生之與有過失實不合理。個案上，通常情形六歲小朋友應無注意到船上穿著救生衣此一安全假如欠缺之風險之能力（注意能力說），從而，不必就損害賠償之金額予以調整。甲亦無須承擔之。

（一）護照遺失，應認可歸責乙之事由，甲得向乙主張之權利有五一四條之七、二二七條從給付義務之不履行之損害賠償；但不得依五一四條之八請求慰撫金。

（二）丙成為植物人，甲得依據契約責任與侵權責任代丙向乙主張損害賠償，乙必須就船長之故意過失負同一責任；就身份法益之侵害，亦得依據一九五第三項請求慰撫金。

伍 參考資料

（一）王澤鑑，債之發生，頁40
（二）王澤鑑，特殊侵權行為，頁130至135
（三）詹森林，第三人故意之不法行為與因關係之中斷，本土法學雜誌75期