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警察打人阿！！──論刑法21條 壹、案例 日前，中國海協會會長陳雲林來台，由於來者是客，為避免作客的陳先生有不舒服的觀感，警方對於陳附近的區域詳加戒備。首先，某甲手持國旗經過圓山飯店，警察乙認為甲有滋事嫌疑，於是上前盤問，盤問時甲相當配合，告知乙甲之身份並出示身份證，然乙仍禁止甲離去，並沒收國旗。其次，附近的唱片行播放台灣之歌，警察乙覺得噪音擾人，由於情勢急迫，未及申請搜索令便進入唱片行，命店家關上音樂，並強制店家關上鐵門。最後，在民眾集會遊行時，由於有民眾丙向乙丟擲石塊，於是乙手持警棍衝向遊行民眾，為制服丙使用警棍，但在打下去時丙閃開，而誤擊中在旁報導的記者丁，而最後順利的逮捕丙，請問，乙的刑事責任為何？ 貳、重要爭點 一、刑法21條之內容為何？有何限制？ 二、刑法與刑事訴訟法之連動性。 參、刑法21條之內容及限制 一、依法令之行為 刑法21第一項規定：依法令之行為，不罰。本條為阻卻違法事由之一，其理由在於法秩序的和諧，而所謂的法”令”，應限於有法律意義的命令，參照中央法規標準法第三條，可能的名稱有規程、規則、細則、辦法、綱要。在運用本條時需注意的是，除了形式上有法令依據外，還必須是整體法律體系上解釋為合法，特別是法律對於執行方法的限制（黃榮堅，2006，237頁），例如，依刑事訴訟法第88條，對於現行犯任何人皆有逮捕的權利，但是仍應考量刑事訴訟法上對於比例原則的要求，也就是說，一般人在逮捕時，不應超出具有逮捕權限者所能執行之對人強制程度，換句話說，如果行為人持槍搶劫，被害人奪槍之後，趁行為人逃跑時背對被害人的時候，向行為人背後心臟處開槍射擊，就不能以依法令之行為阻卻違法（但仍有其他阻卻違法事由或阻卻罪責事由的可能）。又例如，民法規定父母對子女有懲戒權，不代表父母即可任意為之，必須是在教育上具有正面意義的，父母方可為之（黃榮堅，2006，237頁）。 實務與上述學說見解相同，認為如超過執行程度，仍非法之所許，不能認為依法令之行為，如： 30年上字1070號判例：「依法逮捕犯罪嫌疑人之公務員，遇有抵抗時，雖得以武力排除之，但其程度以能達逮捕之目的為止，如超過其程度，即非法之所許，不得認為依法令之行為。」 28年上2974號判例：「某氏當眾辱罵某甲，不得謂非公然侮辱人之現行犯，無論何人皆有逮捕之權。則上訴人徇某甲之請，當場將其逮捕，本為法令所許，除於逮捕後不即送官究辦，另有單純私禁之故意外，要不成立妨害自由罪。」 二、依上級命令之行為 刑法第21條第2項規定：依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。本條規定的目的同樣在於法規範的調和，以及基於行政一體下級公務員依法有服從上級公務員指令之義務，所為之規定。本條規定需從客觀面及主觀面分別觀之。 （一）、客觀面： 客觀上該發命令者需為上級公務員，應無疑義，且此行為之下級公務員，必須隸屬於該上級公務員，也就是說，該行為除了必須為下級公務員之職務範圍內，也需是上級公務員的職務範圍內，在客觀上方能阻卻違法。而實務見解亦同，例如29年上字721號判例：「依上級公務員命令之行為，限於為其職務上行為，且非明知命令違法者，始在不罰之列，刑法第二十一條第二項規定甚明。上訴人等將捕獲之匪犯某甲，立即槍決，固係奉有聯保主任之命令，但聯保主任對於捕獲之匪犯，並無槍決之權，既非上訴人所不知，此項槍殺之命令，亦顯非屬於上訴人職務上之行為，乃明知命令違法，任意槍殺，自不能援據刑法第二十一條第二項之規定，而主張免責。」如果從刑法第21條第二項的立法目的看來，也應該如此，因為該條的立法目的是避免下級公務員在行政一體的壓力下，能依照上級長官所為指示而有避免刑事追溯的空間，因此，如果該下級非隸屬於該上級，或者，該行為並非上級公務員之職務或該下級公務員之職務範圍內，則不會有上述問題，刑法也不應給予保護。 （二）主觀面 在主觀上，刑法第21條第2項有但書：但明知命令違法者，不在此限。這條但書所謂明知，究竟所指為何，在公務人員保障法修正前，不無疑問： 1、絕對服從說：此說認為，下級公務員對於上級所為指令，並無審查可能性，所以對於上級的命令需要絕對服從，此說悖於條文規定，應不可採。 2、形式審查說：此說認為，只要該命令形式上不違法，則下級公務員應該遵從，此說使下級公務員形式認定該命令違法與否，雖然使下級公務原有最低限度的審查可能，但是即使是實質上過於誇張違法者，下級公務員仍可主張阻卻違法，似有不當，蓋實質違法的命令是不是仍符合公務行為之理念，即有疑問。（黃榮堅，2006，239頁）例如，上級警察關取得逮捕令後，命令下級警員逮捕犯罪嫌疑人，並命令下級警員，如果犯罪嫌疑人乖乖就範，那麼大家相安無事，如果犯罪嫌疑人拒捕脫逃，那麼格殺勿論。雖然刑事訴訟法對於逮捕人犯有使用強制力之規定，但依照比例原則，再怎麼強制也不能剝奪犯罪嫌疑人之性命，所以上級長官的指令實質違法，下級公務員不得僅因形式合法（令狀原則），而就執行的內容違反比例原則，而實質上違反法律。 3、實質審查說：此說認為，下級機關應實質審查命令違法與否，如果命令是實質上違法，下級公務員即不得以此阻卻違法，若採此說，則造成下級公務員無所適從，且可能造成行政效率之阻礙，甚至完全停止。 結論上，以上三說都有缺點，然以實質審查說為妥，至於實質審查說所帶來的行政效率的缺點，有認為可從公務員的陳述義務著手，也就是下級公務員若認為該命令有實質違法之虞，則應令下級公務員有向上級陳述之義務。換句話說，參照公務員服務法，下級公務員是否明知，應以公務員服務法第2條下級公務員是否有陳述意見為準，但是，若搭配修正前之公務員服務法，則刑法與公務員服務法之間，會發生法體系的落差，蓋公務員服務法第2條規定，下級機關對上級機關之違法命令可以陳述，但最後仍需服從。如此一來就會造成下級公務員符合公務員服務法之規定，陳述後絕對服從，但在刑法上卻不得主張依上級命令之行為。 上述問題在92年公務人員保障法修正後已獲得解套，蓋公務人員保障法第17條規定：「公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務。」因此，公務員明知上級公務員命令違法時，並無服從義務。也就是說，在行政法上的義務，已經調整至與刑法相同。 肆、案例解答 一、乙阻止甲前進並盤查的行為，可能構成強制罪（刑法304條） 客觀上甲之行動自由是否因乙之行為而受阻，不無疑問，蓋所謂行動自由，並非意旨人民有絕對自由，而是依照法律規定等而有相對的自由，所以甲之行動自由是否受限，應取決於乙之盤查是否合法。 二、乙沒收甲所有之國旗之行為，可能構成強盜罪（刑法328條） 本題中，客觀上乙強取甲之國旗，並沒收之，由於國旗並非違禁物，而甲亦非犯罪嫌疑人，依照刑事訴訟法或刑法之相關規定，乙不得沒收，因此乙之行為不得援引刑法第21條依法令之行為而阻卻違法。 然而刑法第328條之主觀要件要求行為人需有不法所有意圖，今乙之所以取走該國旗，並無佔為己有之意思，換言之，乙並無不法所有意圖，故乙不構成強盜罪。 三、乙進入唱片行的行為，可能構成侵入住居罪（刑法306條） 客觀上乙進入唱片行，並未得到唱片行老闆之允許，而主觀上乙對其行為有認知及意欲，具有故意，故構成要件該當。 然乙抗辯進入唱片行係為了行政取締，是否妥當，不無疑問。蓋無論是行政取締或是刑事追訴，令狀原則為基本原則，也就是說，憲法為保護人民隱私權免於受到政府不當干擾，以及使基本權受侵害的民眾能瞭解自己受限制的理由，公權力機關欲進入人民住宅應遵守令狀原則，除非有緊急事由，否則不應無令狀即進入人民家中，此為釋字535所明示，釋字535解釋文：「………除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。」 | |
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| 因此，警察乙所為已逾越法律所賦予之職權範圍，不得阻卻違法。即令乙所為係因上級指示，依上所述，由於該指示已實質違法，故不得主張依上級指令之行為。
四、乙逮捕丙的行為符合現行犯逮捕之要件(刑事訴訟法第88條)，故不構成犯罪。 本題中，由於丁並非為不法行為之人，故乙不得主張正當防衛。其次，由於丙之侵害已經過去，故乙不得主張緊急避難，且乙無其他阻卻違法事由，亦無其他阻卻罪責事由，故乙構成本罪。 伍、參考書目 1、黃榮堅，基礎刑法學（上），元照出版有限公司，2006年9月，三版一刷。 2、顏聖，刑法總則，新保成出版事業有限公司，2006年1月。 |
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