一般警察特考VS移民署VS國營事業招考資訊-國考土地公

壹、前言

本文是延續「97年研究所考題重點精研─刑法篇─」而來，同樣以台大、政大、北大及東吳四校的研究所考題為基礎，從中選取今年可能成為國考題目的重點，再針對該重點進行解析。希望能幫助未參加研究所考試的同學也能從研究所的考題抓到國考重點。

貳、研究所考題精選重點

一、強制處分(97台大第一題、97政大第一題、97北大第三題)

強制處分可以說是刑事訴訟法最常考也是最複雜的部分，所以同學們務必要弄懂每一種強制處分的要件及效果，如此一來方能應付層出不窮的變化題型。

1、身體檢查處分

身體檢查從受干預者的角度來看可以區分為「對被告的身體檢查處分」以及「對第三人的身體檢查處分」；而根據基本權干預的嚴重性則可以區分「單純的檢查處分」以及「侵入性的檢查處分」。而其干預門檻則是：對第三人的侵入性檢查（最嚴格）＞對被告的侵入性檢查＞對第三人的單純檢查＞對被告的單純檢查（最寬鬆）。不過我國條文並未依照基本權干預的嚴重性作分類，而是以干預的目的作為判斷標準，也因此引來學者的批評，認為這樣的分類並無意義，而是應該就不同程度的干預而有不同的子標準。而綜合法條規定及學者見解，身體檢查處分可以以下表表示：

2、同意搜索

(1) 要件：

自願性同意：非出於明示或暗示之強暴脅迫，依同意者之主觀意識之強弱、教育程度、智商等為觀察，並未為執行搜索之人所屈服。

執行人員出示證件。

將同意意旨記載於筆錄。

可隨時撤回同意。

(2) 同意權源

共同權限理論：對於財產有共同控制或隨時使用之情形

.表現權限理論：第三人基於表現權限使警方合理相信其有此權限者，由於難以歸責於警方並且無助於預防下次之違法搜索，因此也屬合法。

3、附帶扣押、另案扣押

(1) 要件：

實施合法之搜索或扣押時

依照一目瞭然法則，發現關於本案搜索票為記載之應扣押之物(附帶搜索)：或另案應扣押之物(另案扣押)。

(2) 無令狀搜索是否也可以為附帶扣押或另案扣押？

多數說：可以，只要該無令狀搜索為合法搜索即可(林鈺雄、王兆鵬)。

少數說：不可以，如此一來將無法控制扣押之範圍，危害搜索票之功能及受搜索人之利益（何賴傑）。

4、監聽

請參照熱門時事解析→竊聽風暴─從釋字第631號解釋看監聽相關問題─

5、誘捕偵查

(1)依照實務見解，被誘發者如果事前已存有犯意，國家機關只是提供犯罪機會者，稱為「釣魚辦案」；而如果被誘發者事前並無犯意，而是國家機關去誘發者，則稱為「陷害教唆」。如果是釣魚辦案，則認為是合法的偵查技巧，但如果是違法的陷害教唆，則落入一五八條之四權衡之(92台上7364判決)。

(2)但學者認為釣魚辦案並不絕對合法，而提出下列之標準：被告是否存有犯罪嫌疑被告有無犯罪傾向犯罪範圍是否超過挑唆範圍挑唆的強度是否過大而促使其犯罪。

(3)而對於違法的誘捕偵查所得證據的法律效果為何，學說上則有許多不同的說法，有認為是證據排除說(黃朝義)，有認為免訴判決(何賴傑)，不過筆者認為免訴判決說固然最能保障被告權益，但卻無明文根據，因此就現況而言，證據排除說應該是最適當的途徑。

二、交付審判(97北大第一、四題)

(1)交付審判的目的是除了檢查一體的內部監督外，參考外國法所規定的「外部監督機制」而來，是為了防止檢察官濫用不起訴或緩起訴處分職權，而提供告訴人多一層的救濟途徑。

(2)交付審判賦予法院有調查證據的權限，不過由於此處的調查並非審判中的調查，只是為了檢驗檢察官的不起訴或緩起訴處分是否濫權，並且確認本案是否已達起訴門檻，因此調查的範圍應該限於「卷宗所顯現之資料」，不起訴或緩起訴處分後的新事實不在調查範圍內。至於是否讓被告有陳述意見之機會，需視具體情況而定，若很明顯無犯罪嫌疑，則無庸給予陳述機會。而就證據法則言，由於交付審判是審判前之程序，目的也不在於認定犯罪事實，因此僅以自由證明即可。

(3)有無理由的標準與檢察官依偵查所得證據，足認被告有犯罪嫌疑而提起公訴的起訴門檻相同。需注意的是，只要案件未達起訴門檻，縱使法院認為檢察官的不起訴處分違法或不當，也只能以無理由駁回，而不能撤銷該不起訴處分。理由是因為交付審判雖然是為了監督檢察官是否濫權，但目的仍是在於救濟應起訴卻不起訴的案件，因此只要該案件未達起訴門檻，法院仍然不能裁定有理由。至於已經裁定交付審判者，由於已經經過法院的審查，因此不必再經起訴審查程序，

三、私人違法取證(96東吳第一題)

(1)由於刑事訴訟法理所規定的證據排除法則，均是針對國家機關的違法行為，因此當違法取證的行為人是私人而不是國家機關時，其所得證據該怎麼處理變成了難題。如果一律都可以採用，則國家豈非成為收受贓物的窩贓者？若一律不可採用，對刑事偵查而言則過於嚴苛。對此，學者也嘗試提出解決的方法。

(2)林鈺雄教授認為，是否可以使用該私人違法取得之證據應該繫於：法院使用證據的本身是否單獨構成一次自主性基本權侵害？如果會的話，那麼就應該進入比例原則的裁量，衡諸國家追訴利益與個人基本權保護間的衝突。因此如果是為了偵查通姦罪而竊錄通話過程的錄音帶，便不可作為證據，但如果是擄人勒贖的綁匪電話錄音帶，就可以做為證據。

(3)王兆鵬教授則認為，在私人違法取證的情形，由於私人可以透過現有的制度而對違法取證之人提起民事及刑事之救濟，而使這種私人違法取證的問題受到壓制。因此除非立法者已經表態證據排除，否則法院不得任意排除證據。至於目前規定私人違法取證的行為應該要排除的法律則是刑法第315-1以及通訊保障及監察法，由於立法者規定私人此一行為係違法，代表立法者難以忍受私人此一行為，因此得以排除證據。

四、冒名頂替(97台大第二題)

(1)刑訴第266條規定：「起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人。」由此而生確認被告的標準有三：表示說：以起訴書所記載之人為準；行動說：以實際上進行程序之人為準； 意思說：以檢察官的意思為斷。

(3)頂替：指非犯罪人代替犯罪人到案但未冒其名的情形，例如甲頂替真正犯罪人乙並以甲名到案。→意思說(院字1098號)。由於自始至終，檢察官所認定的對象均為甲，因此判決所指之被告也是甲，而不及於真正的犯人乙。因此法院如發現甲為頂替，則應對甲下無罪判決，至於其另犯之頂替罪則由檢察官另行偵查。而對真正之犯人乙，由於其自始不在訴訟關係內，因此除非檢察官重新對其起訴，否則不應對乙為任何判決。

(4)冒名頂替：指非犯罪人代替犯罪人到案並冒用其名的情形，例如甲頂替真正犯罪人乙並以乙名到案。→表示說(院字第569號)。基此，真正被訴訟所及之人應為乙，因此法院不能直接對甲下判決，而係應該函送甲至偵查機關偵辦頂替罪。而對真正犯罪人乙則可直接下判決。但若是二審才發覺，則應先撤銷原判決後另為判決。

五、傳聞法則(96東吳第二題)

原則－被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不可做為證據。

例外：

向法官或檢察官所為之陳述(159-1)：飽受學說批評，認為此一先前證詞並未經具結、詰問，且證人又非不能到庭，為什麼可以作為證據而剝奪被告之詰問權？此外，大法官釋字第五八二號也認為在證人沒有不能作證的情形下必須傳喚證人到庭作證，等於是間接的宣告本條違憲。

先前不一致之陳述(159-2)：必須是證人正在法庭作證，且其陳述與之前在偵查中之陳述發生不一致的情形。由於證人已經在法庭中作證，被告有得詰問的機會，並且亦得詰問先前偵查中之陳述，因此與○1侵害被告的詰問權的情形並不相同。不過遺憾的是，條文並未包含證人在辯護人面前陳述的態樣，有偏袒檢察官，歧視被告之虞。

不能或拒絕作證之先前陳述(159-3)：由於證人因為已經死亡或重病等原因而根本無法到庭，因此接受其先前的陳述做為證據是一不得已之方法。不過由於這種情況仍然侵害了被告的詰問權，因此法院在審查是否具備可信性＋必要性時，必須要嚴格認定，不可輕易容許。

公務或業務上之文書(159-4)：由於公務上或業務上所作成之文書通常正確性高，並且處於可公開檢查之狀態，因此除顯有不可信之情況外，其真實性極高。不過要注意的是，警詢筆錄並不屬於本條所撐之文書，理由是其並非處於可公開檢查之狀態，並且其屬於○3所規定之情形，不應該重複被列為之範圍。

同意及擬制同意(159-5)：此係採取當事人進行主義的結果，不過要注意的是雖然承認當事人的處分權，但仍有法官職權介入的空間，亦即「法院審酌該嚴詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者」。

參、相關參考資料

1、林鈺雄，刑事訴訟法，自版。
2、王兆鵬，刑事訴訟講義，元照。
3、黃朝義，刑事訴訟法，一品。
4、刑浩南，爭點三合一－刑事訴訟法，保成。
5、林鈺雄，對被告／犯罪嫌疑人之身體檢查處分，收錄於台灣本土法學第55期
，2004年2月，頁56～78。