壹、前言
研究所考試至今已經告一段落，雖然研究所考試並沒有像國考一樣有一個比較一般化的出題標準，不過研究所考試除了可 能考 老師的獨門見解外，有時候也反映了近來老師所研究的重點或者是當時所發生的熱門時事，而這些也都可能成為當年度國考的出題取材方向，因此如果能在國考前對於各校研究所考題有個概括的了解，也許可以多少抓到國考的準備方向，不過本文也不是對各校法研所的題目進行解題，而是將以台大、政大、北大及東吳四校的研究所考題為基礎，從中選取今年可能成為國考題目的重點，再針對該重點進行解析。
貳、研究所考題精選重點
一、緊急避難(97臺大第二題、96東吳第一題)
(一) 基本概念
緊急避難是我國刑法所明文承認的阻卻違法事由之一，是指行為人在危急情狀下，為了避免自己或第三人生命、身體、自由或財產上的現實危難，而出於不得已的行為，致侵害他人法益。條文規定上雖然與正當防衛類似，不過其實質基礎卻有很大差異。正當防衛主要是來自於以正對不正的想法，所以防衛的對象限於違法侵害者，手段上也沒有特殊的限制。至於緊急避難的背後基礎則是來自於社會連帶的義務，認為生活在社會當中的成員有犧牲自己少量利益以拯救陷入危難的其他社會成員的義務，但是這個義務也有限制，也就是自己所遭受的危難與他人所犧牲的利益間必須經過利益衡量，才能確立其正當性。
(二) 要件
二、違法性錯誤(97北大第一題)
(一) 錯誤之體系
(二) 違法性錯誤(即禁止錯誤)
所謂的違法性錯誤指的是對於行為違法性的評價錯誤，行為人於行為時沒有認識到該行為是法律所禁止，而為之。而其又可分為直接禁止錯誤以及間接禁止錯誤。前者就是行為人根本不知道這個行為是法律所不允許的，例如原住民獵捕保育動物，或者回教國家男人在臺灣重婚等等。而後者則是行為人知道其行為在法律上有規範，但誤以為存在阻卻違法事由而可以免罰。例如：債權人在債務人不還錢時，直接去他家裡拿錢或強取他身上之金飾。
2005年刑法修正後，將刑法第十六條改為：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」亦即，如果行為人是完全不知法律，則係欠缺不法意識，應該要阻卻罪責。（但舊法僅係免除而非阻卻）但如果行為人是可以避免該錯誤者，則依其情況而減輕。不過條文的文字在阻卻罪責的情形，係使用「有正當理由」，而不是「不知法律」，對此鄭逸哲老師認為如果行為人已經具備正當理由，那麼當然是阻卻違法，也就不會到責任層次討論，所以這裡所稱的正當理由應該不是違法層次的正當理由，而應該是「充分理由」(鄭逸哲，頁684)。
三、公務/業務登載不實(97台大第一題、97政大第二題)
公務員明知為不實之事項，而登載在其職務上所掌之公文書上，將構成刑法第二一三條、二一五條之登載不實罪。學說上認為本罪為己手犯，因此如果不是由公務員親自去登載該不實事項，並不會構成本罪之正犯，也不會是間接正犯。因此如何處理利用公務員的疏失而使公務員登載不實事項於公文書上之行為人，就成了問題。從而刑法第二一四條的規定便是為了截堵這個漏洞而被訂立的。與之相反，在業務上登載不實的情形，由於在第二一五條之後並沒有類似第二一四條的截堵構成要件規定，因此學說與實務普遍認為如果不是從事業務之人，而僅是普通人使從事業務之人登載不實，依照罪刑法定原則，並不處罰(88年台上字第3116號判決)。
不過實務上對於第二一四條的適用與否，往往會繫於該公務員對於所登記之事項是否有審查義務。如果公務員對於人民所為之聲明或申報，還必須為實質的審查以判斷其為真實與否，始得為一定之記載時，那麼就不是本罪所要規範的情形。只有當公務員一經人民之申報或聲明即有登載之義務時，而其內容屬於不實之事項才可以被評價為本罪(91年第17次刑庭決議、92年台上字1597號判決)。
四、肇事逃逸罪(97政大第一題、96東吳第二題)
(一) 保護法益
對於肇事逃逸罪的保護法益，學說上向來有許多不同說法，當中有認為是保護「避免引發後續的公共危險(林東茂)」、「被害人的民事請求權(黃榮堅)」、「確認事故發生相關事項之利益(高金桂)」以及立法理由所稱之「對被害人的救助義務」。筆者認為，雖然對於肇事逃逸罪的保護法益有如此多的說法，但因為各種說法都不盡完美，所以在結論上同學們要採取哪一說倒也不是那麼重要，重要的是能夠有自己的說理。此外，因為對保護法益的不同理解，也會影響到構成要件的解釋，因此同學們千萬要記住一旦決定採取哪一種保護法益，在接下去的構成要件或事實判斷上就要以所採取的觀點為出發，而可能導出不同的答案。例如：如果是採立法理由所要保護的救助義務，那麼在被害人已經當場死亡的情形，由於已經不存在救助可能性，所以行為人的逃逸應該沒有侵害法益而不適用本罪。反之，如果是採取保護民事求償權或者是確認利益者，由於當事人死亡並不影響其家屬對於加害人的求償權，並且當事人留在現場有助於釐清事故責任的歸屬，因此行為人一旦逃逸就會構成本罪。
(二) 肇事
行為人的肇事是否需要具備故意過失？換言之，如果該事故之發生行為人並無過失可言，例如：甲違反交通規則而撞上乙車，結果甲重傷，而乙認為自己沒有錯而逕自開車離去。乙是否構成肇事逃逸罪？對此，實務採取肯定結論，認為本條重在處罰當事人肇事又故意逃逸的行為，因此不問行為人有無故意致被害人死傷，如因而故為逃逸，足以成立本罪(89年台上字第7622號判決、90台上字第2191號判決)。不過對此也有不少學者批評，認為由於本條規定的肇事行為人之所以不能逃逸，都是起源於其對於該事故的發生可被譴責，類似於罪責身分。所以如果行為人對於肇事並無過失可言，其地位等同於旁觀者，過失致死的行為充其量也只是兩年以下的有期徒刑，但單純的旁觀後離去卻可以罰至五年以下有期徒刑，其輕重顯然失衡，因此如果不是行為人對於前行為的肇事有故意過失，其單純離開的行為不能構成本罪。(林東茂，頁2-243)
(三) 與遺棄罪之競合
此與保護法益採取和重見解息息相關，由於遺棄罪所要保護的法益是被害人的生命身體，因此對於肇事逃逸罪保護法益採取「避免引發後續的公共危險」、「被害人的民事請求權」、「確認事故發生相關事項之利益」者，將會是一行為侵害數法益，想像競合。而如果是採取立法理由的對被害人的救助義務者，實務則有分歧的看法，有認為雖然肇事逃逸罪所保護者為對被害人的即使救護，以減免死傷，不過其仍是側重於社會公共安全的維護，與遺棄罪有別，所以是想像競合(93年台上字第5585號判決)。也有認為刑法第一八五條之四為第二九四條第一項的特別規定，所以要優先適用肇事逃逸罪。但如果因行為人的逃逸而造成被害人重傷或死亡的事實，也就是遺棄罪的加重結果時，則必須反過來優先適用第二九四條第二項(91年台上字第5471號判決)。
(四) 共犯問題
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參、相關參考資料
1、林山田，刑法通論(上)，八版。
2、鄭逸哲，法學三段論法下的刑法與刑法基本句型(一)，三版。
3、林東茂，刑法綜覽，四版。
4、張捷，刑法分則－例題演練。
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