一般警察特考VS移民署VS國營事業招考資訊-國考土地公

壹、案例

某甲平日經營車行，因故結識前來車行招攬保險之女保險員A。某日甲以購買保險為由欺騙A女前來車行，待A女一到便迷昏A女，並搜刮其財物，其間，甲車行內之員工乙見A女頗有姿色，更對昏迷之A女進行性侵害，甲則在一旁觀看。事後甲乙害怕東窗事發，遂由甲壓住A女手腳，由乙以童軍繩將A女勒斃。甲見A女已無呼吸誤以為A女已死亡(實際上A女僅是重度昏迷，尚未死亡)，遂拿菜刀肢解其屍體，更將肢解後之屍體煮熟做為食物，與乙一同吃下。嗣後，乙為製造不在場證明，乃央求其女友丙於檢察官調查時供稱案發時乙並不在現場，而係與自己在一起。試問：某甲與某乙刑事責任如何？(略改編自真實案例)

貳、重要爭點

1、相關條文：刑法第三二八條第一項、第二二一條第一項、第二二二條第一項第一款、第二二五條第一項、第二七一條第一項、二二六條之一第一項、第二四七條第一項、第一六八條。

2、共同正犯之共同分擔行為。

3、因果歷程錯誤之刑法上評價。

4、教唆偽證罪之問題。

參、擬答

一、某甲之罪責

(一) 某甲以迷昏A女，並搜刮其財物之行為，可能構成強盜取財罪(刑法第三二八條第一項)

1、客觀不法上，某甲以童軍繩勒昏A女，係以強暴手段使其達不能抗拒之程度，而取走其財物，該當強盜取財罪之客觀不法。主觀上具備故意，並無其他阻卻違法事由存在，具備責任，某甲構成本罪。

(二) 某甲放任某乙對A女為性交行為，可能構成不作為幫助強制性交罪(刑法第三十條、二二一條第一項)

1、客觀上，某甲放任某乙對A女為性交行為，而不加以阻止，是否為一幫助行為？按，幫助行為可區分為物理上之幫助以及精神幫助，前者的概念較容易理解，亦即就是在不足以成立正犯的前提下，提供一切令正犯更易達於侵害結果之行為。而精神幫助之範圍則較不易確定，問題在於如果僅是在旁觀看或保持沈默，是否也算是給予正犯心理上之助力？如果擴大精神幫助的範圍，則一般不具有保證人地位之不作為，都可能會被評價為幫助行為，而有擴大處罰範圍之虞。

2、因此，本文認為在不作為精神幫助的情況下，仍然必須要具備不作為犯所要求的保證人地位才可被評價為不作為幫助。本案中，某甲放任某乙對A女為性交行為，而不加以阻止，可能加強某乙之犯罪決意，而可認為係一精神幫助行為。惟某甲係以不作為之方式為幫助，欲成立犯罪，仍以其具備保證人地位為前提。而在保證人地位之判斷上，由於其先前迷昏A女之行為係製造一法所不容許之風險，而使某乙得以利用其所製造之情境而實現構成要件，為一危險前行為，因此甲具備保證人地位，該當不作為幫助強制性交罪。

(三) 某甲壓住A女手腳行為，可能構成共同殺人未遂罪(刑法第二十八條、第二七一條第二項)

1、主觀上，甲具備殺害A女之故意。客觀上，雖甲僅為壓住A女手腳之行為，而非實行勒斃行為，但依照犯罪支配理論，行為人間主觀上具備犯意聯絡，客觀上有共同行為分擔，即可成立共同正犯。因此，某甲出於與乙共同殺人之決意而實施部分客觀行為，成立殺人未遂罪之共同正犯。

(四) 某甲肢解屍體之行為，可能構成過失致死罪(刑法第二七六條第一項)

1、A女之死亡結果並非遭童軍繩勒頸所造成，而係因某甲肢解其屍體才導致死亡，因此客觀上某甲肢解屍體之行為與A女之死亡結果具備條件因果關係及客觀歸責。

2、主觀不法之檢驗上，由於某甲在肢解屍體時的主觀認知係A女已經死亡，亦即其所認識的對象並非「人」，因此無論如何在肢解屍體之時，對於侵害他人生命並無故意。然而，如果甲在肢解屍體時，對於屍體之狀況有稍加注意(例如：測試心跳)，應可發現A女尚未死亡，因此某甲具備過失，其肢解行為構成過失致死罪。

3、惟，某甲以為其先前之勒斃行為已達殺人結果，才又進行肢解行為，孰知A女係因其後行為才導致死亡，此即為學說上所稱之「因果歷程錯誤」，而目前學說上對於因果歷程錯誤的處理有三，第一種為「概括故意說」，係將其前後行為視為一個單一行為過程，認為前後兩行為係出於一概括故意，因此既然某甲想要殺死A女，最後也達成目的，便只論以一個殺人既遂罪。第二種看法則是類似客觀歸責中對於反常因果歷程的處理，亦即雖行為人的前行為製造了一個法所不容許之風險，但仍須視其風險產生至結果實現間之因果歷程是否偏離重大到足以阻斷前行為之故意(是否在一般生活經驗所能預見之範圍內)，若偏離不重大，則直接論以一個既遂犯罪，反之，則論以未遂犯。第三種看法則為競合說，其區分前後兩個行為分別判斷，理由是前後二行為之主觀認知確有不同，客觀上亦係兩獨立行為，因此應分別討論，再進行競合。

(五) 某甲肢解屍體之行為，可能構成毀損屍體未遂罪(刑法第二四七條第一項、第三項)

1、主觀上某甲係出於毀損屍體之故意而為肢解行為，然客觀上A女當時僅係重度昏迷而非死亡，因此不符合毀損屍體之「屍體」要件，僅能論以未遂。

2、惟，本案是否該當「不能未遂」？按，依照林山田老師的看法，不能未遂係指客觀上根本不能達到既遂狀態，而有主體不能、客體不能及手段不能三種態樣，因此本案之情況該當於「客體不能」之情形，而屬不能未遂。而黃榮堅老師、林東茂老師則係以行為人主觀是否出於重大無知作為判斷標準。

3、本文認為，既然通說對於未遂犯的處罰基礎採取「印象理論」，則除了行為人表露出其主觀犯意的客觀行為外，還必須足以動搖社會對於法秩序的信賴。因此，不能未遂之所以仍被規定為一犯罪行為，僅是不罰，理由便在於該行為並未侵害社會對於法秩序之信賴，但該客觀行為仍顯露出其主觀犯意(想殺人之犯意)，只是處罰必要性相對於其他犯罪較低，所以雖規定為犯罪，但不罰。因此在理論的選擇上以後說為宜。本題中，某甲並非出於重大無知，應成立普通未遂。

二、某乙之罪責

(一) 某乙對A女為性交行為，可能構成乘機性交罪(刑法第二二五條第一項)

1、實務見解認為，由於A女不能抗拒之情況並非由乙所造成，乙僅是利用甲勒昏A女之際，才對A女為性交行為，因此某乙應成立乘機性交罪。不過黃榮堅老師認為，某乙係利用甲之行為實現強制性交之要件，亦即，雖某乙並未自己為強暴脅迫等行為，但犯罪本來就是利用一切既有的情境而實現構成要件，而從法益保護的角度言，強制性交罪就是處罰一切非出於自由意願下之性交行為，雖使其不能抗拒與為性交行為之人不同，但對被害人而言，都是侵害了其性自主權。因此，依照黃老師之意見，某乙構成強制性交罪，而非乘機性交罪。

(二) 某乙對A女為性交行為，可能構成加重強制性交罪(刑法第二二二條第一項)

1、兩人以上共同犯強制性交罪，成立加重強制性交罪。對於本條之解釋，學說上傾向認為必須兩行為人都有為性交行為才屬之(亦即輪姦行為)。而實務上則是偏向以共同正犯架構解釋之，不要求各行為人均實現性交行為。

2、不過本案中，僅有某乙為性交行為，不符學說見解，且某甲僅成立幫助犯，而非共同正犯，亦不符實務見解，因此結論是不構成本罪。

(三) 某乙勒斃A女之行為，可能構成共同殺人未遂罪(刑法第二十八條、第二七一條第二項)

1、某乙係與某甲共同謀議殺害行為，並有共同行為分擔，成立刑法第二十八條之共同正犯。而A女係死於甲之肢解行為，此部分並不在於雙方共同謀議之範圍，因此某乙不必為此部分負責。

(四) 某乙食用屍體之行為，可能構成毀損屍體罪(刑法第二四七條第一項)

1、某乙食用屍體，客觀上係毀損屍體，惟屍體之完整性已在某甲肢解屍體時便已遭到破壞，是否可以再度破壞該法益？按，毀損屍體罪之保護法益乃在於尊敬死者之社會善良風俗，係一抽象之法益，因此雖然屍體在肢解時已遭到破壞，但食用屍體仍是一再度侵害社會善良風俗之行為，因此某乙成立本罪。

(五) 某乙教唆丙說謊之行為，可能構成教唆偽證罪(刑法第二十九條第一項、第一六八條)

1、偽證罪以證人於檢察官偵查時，對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者為要件。因此某丙在檢察官偵查時謊稱案發當時某乙與自己在一起，係對於案件有重要關係之事項為偽證，某丙該當本罪。

2、惟為保護被告，不使被告陷於三難之境界：說謊被處以偽證罪，誠實則遭受追訴，沈默則處以罰款。被告本人於偵查當中為不實供述，並不構成偽證罪。而其也係出於期待可能性之思考，難以期待被告在關於自己的案件當中，會為不利於己之陳述。因此，如果被告教唆他人為偽證，基於同樣的思考，也不會構成教唆偽證罪。

三、結論

1、某甲構成強盜取財罪、不作為幫助強制性交罪、共同殺人未遂罪、過失致死罪、毀損屍體未遂罪，當中，過失致死罪與毀損屍體未遂罪為一行為侵害數法益，成立想像競合從一重，再與其他罪名為數罪併罰。

2、某乙構成強制性交罪、共同殺人未遂罪、毀損屍體罪，為數行為侵害數法益，應為數罪併罰。

肆、相關參考資料
1、張捷老師，刑法總則例題演練/刑法分則例題演練，保成出版社。
2、顏聖老師，刑法總則，保成出版社。