一般警察特考VS移民署VS國營事業招考資訊-國考土地公

壹、案例

保全公司人員李四，由於投資股市失利，欠下一屁股債後向地下錢莊借錢，在無法償還巨大借款的情形下，由於依過往經驗，瞭解銀行將會在過年期間有大量金錢往來，於是靈機一動，與好友王五謀議，計畫由李四以加了迷藥的早餐將同車之保全張三迷昏後，進而取走車上現金，並由王五一同搬運現金並接送李四離去，將贓款平分，後來李四、王五照計畫行事，一切順利得到車上現金。問：李四、王五有何刑事責任？

貳、重要爭點

1、共同持有應論以竊盜罪或論以侵占罪？
2、業務上侵占之身分犯問題

參、擬答

一、李四取走車上現金的行為，可能構成業務上侵占罪。（刑法三三六條第二項）

（一）構成要件

客觀上李四係托運銀行款項而持有車上現金，然而有疑問的是，張三與李四同為保全人員，若無例外狀況（例如其中一個僅為司機，而另一個才知道金庫的密碼而實際支配），張三與李四係共同持有該托運之現金，就共同持有應如何論罪，學說上有從行為人持有的角度，認為應論以侵占罪。另有從他人持有的角度，認為應該論以竊盜罪。此外，少數說認為要在現實上去區分人對物的持有多寡是很困難的，而以社會通念作為標準又過於模糊，因此在立法論上應該廢除竊盜罪或侵占罪其一，但在現行法兩者皆有規定的情形下，在論罪上由於兩條罪所保護的法益相同，行為態樣上又都是以破壞他人持有為特徵，加上兩條罪的法定刑相同，故以取得之原因作為區分，若是基於法律或契約關係而持有，則論以侵占罪，本文從少數說見解。因此，在本題中李四持有車上金錢的原因在於與保全公司有僱傭關係，即因契約關係而持有，構成侵占行為，李四在共同持有的情形下，對車上金錢易自己持有為自己所有，並對於其行為有預見，具有故意，此外，李四對於該金錢有不法所有意圖，所以構成要件該當。

（二）違法性

依題目所示，李四並無阻卻違法事由，具有違法性。

（三）有責性

李四並無阻卻違法事由，此外，所謂業務，係以反覆同類型為為目的之社會活動，而李四本於業務行為而取得支配管領該銀行款項，具備業務身分，故李四具有罪責。

（四）小結

故，李四構成刑法三三六條第二項之業務侵占罪。

二、李四迷昏張三並取走車上現金的行為，可能構成強盜罪。（刑法三二八條）

（一）構成要件

強盜罪係以強暴脅迫之手段取得財產上之利益，在本題中有爭議的是，張三並非車上現金的所有人，換句話說，當行為人強制的對象並非該財產的所有人時，是否會影響強盜罪的論罪？就此問題應先探討的是強盜罪所保護的財產法益為何，由於強盜罪為竊盜罪與強制罪之實質結合犯，故系爭爭議與竊盜罪所保護法益為何相同。

通說認為由構成要件文義解釋可得到竊盜罪的保護法益係保護所有兼及持有，另有學者及實務認為係保障財產監督權，也就是只有保護持有，少數說認為係保護所有權，而破壞他人持有不過是竊盜行為之特徵，本文認為，除了所有權外，在現代社會中，持有亦有一定價值，應受到一定的重視，故從通說採持有及所有說。
在本題中，張三並非車上金錢的所有人，是否會影響強盜罪的判斷？實務（26 年渝上字第369號判例）認為，強盜罪之客體不以受強制之人所有為必要。

故李四以迷藥迷昏張三後取走財物，係以藥劑使人不能抗拒，而取走車上金錢，並對其行為有預見，具備故意，此外，李四對該金錢有不法所有意圖，故構成要件該當。

（二）違法性與有責

依題示，李四無阻卻違法事由且無阻卻罪責事由，故李四構成刑法三二八條強盜罪。

三、王五搬運現金並接送李四並分贓的行為可能構成強盜罪的共同正犯（刑法三二八條）

（一）構成要件

王五一同搬運現金構成強盜行為分擔，並與財產之損害具有因果關係。主觀上有預見且與李四有犯意聯絡，具有故意，此外對該現金具有不法所有意圖，故王五構成要件該當。

（二）違法性與有責性

依題示，王五無阻卻違法事由及罪責事由，故構成刑法三二八條強盜罪。

四、王五搬運財物的行為可能構成侵占罪（刑法三三五條）

（一） 構成要件

王五並無依法律或契約關係而先行持有該現金，而與具有業務身分而持有現金的李四共同犯案，是否構成業務侵占罪，不無疑問。
實務認為，業務侵占係行為人因業務上持有之身分關係而成立之罪，故適用刑法第三十一條第一項之規定，無此關係之王五與有本罪身份關係之李四共犯侵占罪，仍應以正犯或共犯論，故王五構成業務侵占罪的共同正犯。

學說認為業務上侵占為雙重身份犯，就持有關係觀察，為純正身分；就業務關係觀察，為不純正身分，就純正身犯，學說認為不具身分者不得成為正犯，僅能成為教唆或幫助犯，就不純正身分犯，學說認為不具身分者仍依普通之刑論罪，故在本題中，王五不具備持有身分，亦不具備業務身分，應成立普通侵占罪之幫助犯。然而新法明訂不具三十一條第一項身分之人，可成為正犯或共犯，學說此一說法似與法條規定矛盾。

另有學說認為，不應將身分區分為純正身分犯及不純正身分犯，應依構成要件的解釋，若為不法要件，則行為人可以透過他人實現，若為罪責要件，則行為人僅有自己具備該要件時才成罪，據此，王五可透過李四而持有，但不具備業務身分，故成立普通侵占罪的共同正犯。

本文從少數說，認為王五構成普通侵占罪。

（二）違法性與有責性

依題示，王五無阻卻違法事由及罪責事由，故構成刑法三三五條侵占罪。

五、競合

李四迷昏張三並取走車上現金係基於一個行為決意，為一行為，並侵犯數法益（人身法益、財產法益）成立數罪名，成立想像競合，應以強盜罪論處。
王五一搬運行為侵犯數法益（人身法益、財產法益）成立數罪名，成立想像競合，亦應論以強盜罪。

肆、筆者的話

不管是研究所考試跟國家考試，熱門時事是出題老師的最愛，尤其像這種有點理論深度具備多種可能性的題目，更是測驗考生程度的最好方式，竊盜罪跟侵占罪的差別，身分的問題更是一考再考，考生在面對新聞報導時都要多想想，如果這則新聞變成了題目，那麼我應該怎麼寫，這樣一方面磨練自己的理論精熟度，一方面也可以增長層次調理分明的寫作能力及使用法律文字的機會。

伍、相關參考資料

1、張捷，刑法分則－例題演練，保成出版事業有限公司。
2、林東茂，刑法綜覽，一品文化出版社‧