一般警察特考VS移民署VS國營事業招考資訊-國考土地公

壹、案例事實

一、某甲與前妻乙離婚多時，但與前妻乙及就讀國小的女兒丙時有聯絡且感情融洽，某日中午，乙外出，而甲與丙一如往常一起睡午覺，甲突生歹念，對面向自己的丙舌吻，五秒後丙醒來，被甲突然之舉動嚇了一跳，推開甲並問：「爸爸，你要幹嘛？」甲隨即鬆手離開。

二、某丁於搭乘電梯時，因見同行搭乘電梯之女郎戊年輕貌美，於是伸出祿山之爪，抓了戊之胸部一把，警方抓到丁後，丁辯稱之前彰化地檢署判襲胸十秒、強吻無罪，以為自己可以沒事。

貳、重點提示

本文在處理妨礙性自主罪章及性騷擾防治法之間的關聯及連動，大致來說，性交因為我國刑法第十條第五項有性交的定義，在解題時的判斷相對簡單，不過學者對於此次修正多頗有微詞，而猥褻的定義因為性交的擴張，而向外延伸其範圍，最後，性騷擾防治法對於性騷擾的規定，又使得猥褻的定義更模糊不清，以下，本文分別就性交、猥褻、性騷擾的定義，以及學者見解分別整理，希望讓同學對於以上三者的區分能夠有更完整的瞭解，並且在考場上能夠發揮。

參、關於性交

一、性交定義：

刑法第十條第五項
稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

二、分析探討

對於刑法第十條第五項，學者多有批評，首先就內容上，性交的定義含蓋了常態、異態、及變態性性行為，在語言及文字上的污染，使得一般人難以瞭解法律用語及法律人（林山田，1999），其次，在構成要件上，所謂非基於正當目的實屬多餘，因為刑法的階層體系中，本有阻卻違法事由的違法性的階層，立法理由中說明因為要排除醫療行為，所以增加非基於正當目的，然而事實上，醫療行為可以由業務上正當行為加以排除即可，又例如，如果有正當目的就不是性交，那麼夫妻間的性行為在法律上也就不是性交？因此，此一增訂仍然無法解決性交概念的釐清（柯耀程，2005）。最後，在實際運用上，如果性交的範圍如條文所定在性器、肛門、口腔，那麼行為人若伸手在被人屁股遊走，那麼到底是性交未遂或者是猥褻既遂，就必須求諸於行為人的主觀意圖，如此將造成實務上判斷的困難（林東茂，2004）。

三、強制性交與乘機性交

這兩條都是性交行為，差別在於前者使用強制力，而後者是利用行為時既有的狀態而遂行性交行為，其最關鍵的區別在於乘機性交的行為人，只是乘機而入，利用被害人的無抗拒狀態，強制性交的行為人必須先製造不抗拒狀態，再進而性交。詳言之所謂乘機性交是利用他人既存的無抗拒狀態而為性交行為（林東茂，2007），例如最高法院48年台上字910號判例：上訴人深夜侵入室內，乘被害人熟睡，登床伏身摸乳及褪褲腰，其目的非在猥褻，而係圖姦，因被害人驚醒呼叫，未達目的，應負對於婦女乘其與心神喪失相類之情形，不能抗拒而姦淫未遂罪責，與其無故侵入住宅，又有方法結果之關係，應從較重之妨害風化未遂罪處斷。

一、猥褻定義

1、司法院大法官會議解釋407號：惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。

2、司法院大法官會議解釋617號：刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四０七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。

3、27年上自558號判例：猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為。

4、最高法院十七年刑庭決議（一）：猥褻云者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂。

二、分析探討

實務見解就猥褻的定義，在強制猥褻及散布猥褻物品上並不相同，然而無論哪一種，猥褻此一模糊的法律概念，如果參照大法官解釋可知，大法官只是用了另外一個更不確定的法律概念取代猥褻此一法律概念，（參照許玉秀大法官釋字617號不同意見書：既然多數意見說不出什麼是社會多數人普遍認同的性道德感情和社會風化，則不可能知道什麼樣的性言論或性資訊，足以引起一般人羞恥感或厭惡感，而會侵害性道德感情並有礙社會風化；如果不知道什麼樣的性資訊和性言論，足以引起一般人羞恥感或厭惡感而會侵害性道德感情並有礙社會風化，則不可能知道什麼樣的性資訊和性言論是猥褻資訊。也就是說，猥褻的概念，顯然欠缺法明確性，因為從釋字第四○七號解釋至今，何謂侵害性的道德感情和有礙社會風化，從來沒有清晰過。）因此，本文試圖從妨害性自主罪章之相關條文與性騷擾的界線，使同學可以從條文間區分在國考時迅速思考應該檢討的法條。

（一）強制猥褻vs強制性交

這一組概念的區分還算容易，因為刑法第十條第五項有關於性交的定義，但是自從刑法第十條第五項增訂後，將性交的器官延伸至口腔及肛門，使得原本此類不會造成生育的行為，在舊法下被認為是猥褻的行為，成為性交行為，對於修法的批評詳見上述。基本上，強制猥褻與強制性交之區別在於部位的不同，強制猥褻侵害的部位在於具有性象徵意義的身體部位，如私處、臀部及私處密接的大腿，以及女性的胸部。（柯耀程，2008）

（二）強制猥褻vs乘機猥褻

此二者的區分與強制性交vs乘機性交相同，詳見上述。

（三）強制猥褻vs性騷擾

強制猥褻係對於有性象徵意義的身體部位為侵害性自主的行為，自從性騷擾防治法增訂後，由於性騷擾防治法第25條規定：（第一項）意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。（第二項）前項之罪，須告訴乃論。使得強制猥褻的界線更顯模糊，有認為，性騷擾防治法規定錯誤，蓋乘人不及抗拒與使人不能抗拒相同，而性騷擾防治法所規定的器官為臀部胸部等具有性象徵意義的器官，是將強制猥褻與性騷擾混為一談。（柯耀程，2008）而強制猥褻與性騷擾的區分在於身體部位的不同，詳言之，如果侵害部位具有特定性象徵意義的部位，則為強制猥褻，反之則否。

陸、例題解答

一、甲對丙舌吻的行為：

首先，甲對丙侵害的行為態樣係舌吻，依照刑法第十條的定義，並非性交。其次，甲於行為時並未使用強制力，丙的不能抗拒情狀係因自己睡著所致，並非甲的行為所壓抑，且甲於丙意識恢復時隨即停止其行為，故在此未侵害丙的自由意識情形下，不得論以強制猥褻罪，此外，甲所侵犯的部位並非性騷擾防制法第25條之部位，故應論以乘機猥褻罪。
然而如甲的行為經證明已壓抑丙的自由意識，即使是0.1秒的瞬間，則甲構成強制猥褻罪，自屬當然。

二、丁對戊摸胸的行為：

對於此等突然摸胸的行為，實務上有認為，由於未對被害人以強制力壓制被害人的自由意識，且其侵害的對象為胸部，符合性騷擾防治法第25條之規定，故應論以性騷擾。然亦有不同見解認為構成強制猥褻罪。

學說上認為，由於丁侵害對象為具有性象徵意義之部位，故應論以強制猥褻，蓋不及抗拒與不能抗拒實屬相同，而對照強制猥褻與性騷擾罪之法定刑輕重可知，性騷擾防治法第25條為規範錯誤，因胸部、臀部、其他隱私部位之侵害，應為較為嚴重之侵害態樣，立法者將此等部位之侵害定為性騷擾，將使強制猥褻之侵害對象為較不重要之其他部位，實有輕重失衡之誤。

本文認為，上述學說見解卻屬的論，然而基於罪刑法定主義，就此等突然而來，不及抗拒，而侵害對象為胸部、臀部或其他身體隱私部位者，雖然在立法上有失衡平，仍應論以性騷擾罪為妥。

此外，丁抗辯襲胸十秒無罪等語，係刑法上禁止錯誤之問題，也就是丁有無不法意識之問題，由於襲胸十秒無罪之判決出現後，彰化地方法院又澄清此為特殊個案，應非不可避免之錯誤，故不得因此減輕其刑。

1、林山田，性與刑法，台灣本土法學第二期，1999年6月。
2、柯耀程，鳥瞰2005年刑法修正，月旦法學教室第29期，2005年3月。
3、柯耀程，強制猥褻與性騷擾之界線，月旦法學教室68期，2008年6月。
3、林東茂，刑法綜覽，2004年9月。
4、林東茂，乘機性交與詐術性交，月旦法學教室第60期，2007年10月。
5、樂瑜，刑法分則－－個人‧社會‧國家法益，新保成出版事業有限公司，2007年11月。